三一集团诉奥巴马案开创外国企业起诉美国CFIUS的先河

时间:2015-12-16作者:

“中国企业三一(在美关联公司罗尔斯)与美国政府正式就罗尔斯公司收购俄勒冈州风电项目的法律纠纷达成全面和解。罗尔斯公司撤销对美国总统奥巴马和美国海外投资委员会(CFIUS)的诉讼,美国政府撤销对罗尔斯公司强制执行总统令的诉讼。”

这个案子曾经在前两年引起了媒体的广泛关注。2013年一审判决是三一败诉,三一不服上诉,2014年二审判决“奥巴马向三一下达的总统令违反程序正义”,三一取得第一步胜利。大家当时比较兴奋的是“哎呀,中国企业去跟美国总统打官司啦,好厉害,好有民族气节”。

这个案子从标的上来说其实不大(大约1千万美元)。但是,它背后却有错综复杂的政治法治、和投资环境等背景。当时吸引我们的不是“美国总统奥巴马”这个噱头,反而是三一起诉的另外一个被告CFIUS。对于所有到美国投资的海外企业来说,这个机构是神一样的存在。所以三一的起诉被称为“史上第一次外国企业起诉美国CFIUS”的案例。

CFIUS是个什么机构,为什么我们对于它的关注比奥巴马要高很多?

对于外国投资者来说,CFUIS是个掌握着生杀予夺大全的“上帝”。CFIUS成立于1975年,名义上隶属于美国财政部,但实际是跨部门的政府机构,12名主要成员包括财政部长(一般担任主席)、国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、总统国家安全顾问等,负责从国家安全角度监控外国投资。在长达30多年的历史沿革后,CFIUS的权限日益增大,被授权调查外国政府(企业)在美国的合并、收购、接管交易及评估对国家安全的影响。

从1988年到2011年底,CFIUS提交调查的案件有161起。根据国防生产法, 它享有信息保密权,所以可以不对调查结果做出任何解释。因此,一旦被CFIUS强制调查,就意味着企业或者交易被宣判“威胁美国国家安全”,企业一般会选择撤销或者退出交易。

在两种特殊的情形下,CFIUS需要将交易呈递给现任总统。一是CFIUS无法做出决定,需要总统做出最终决议;二是CFIUS作出了禁止的决定,而根据美国法律,这种禁止令必须由总统确认并颁布。

一个有意思的现象是,从1988年到2011年间递交给总统的案例是34起。其中,只有2起被总统禁止,其中一起是1990年2月时任美国总统布什禁止中国航空技术进出口总公司收购美国MAMCO公司——这也是美国历史上第一次由总统阻止的国际收购案。另外一起就是现任美国总统奥巴马禁止罗尔斯公司在俄勒冈的Butter Greek风电项目。

除了1990年的中航技外,2005年联想收购IBM个人电脑过程中,CFIUS启动了调查程序,最后联想与CFIUS签署了一系列关于美国政府客户的严格保密协议,交易才得以完成。2005年,中国海洋石油总公司与雪佛龙公司竞购美国优尼科公司,因为CFIUS的强势介入最终失败。还有,从2001到2011年的十年间,中国华为对3Com, 3leaf公司均被CFIUS否决,与中兴一起竞标Sprint项目亦同样受阻。

CFIUS的强势和特权主要表现在它的审查和调查权限基本没有行业、地域、国别、金额的限制。只要委员会的任何一个成员对涉及海外的交易(“涉及海外”可以是外国公司,也可以是针对美国公司中的外国人员)提出质疑,CFIUS都可以进行审查调查。而且由于涉及“美国国家安全”,也不需要给出否决或者禁止的具体理由。这一点,被很多在美的投资者所诟病。也正是这个原因,海外投资委员会的调查被认为是个“黑盒子”。

有时候想想,所有的权益都是争取来的。这些年,中国企业在美的投资,尤其是略有规模的项目,或多或少都遇到过歧视和差异对待。 但中国企业对于这些负面内容有天生的忍耐力。在国内“韬光养晦”的发展战略始终是企业, 尤其民营企业发展的重要法宝。不过,橘到淮北则为枳。企业异乡安营扎寨所需要的,可能更应该是“因地制宜”。

三一为自己挣脱了一条绳子,也无意中打开了美国海外投资委员会的黑盒子。美国对海外的投资审查,很有可能就此开始透明化的改进。

三一重工总裁向文波说,“这是中国企业国际化路上必要的一课。真正的国际化,是应该抛弃固有的思维模式,用国际化的思维和国际化的方法,来处理在国际化过程中间所面临的各种问题。”

三一与奥巴马和CFIUS的纠结终于告一段落。 然而,对于那么多热切地要“走出去”的中国企业来说,可能未来的路还不会那么平坦。路上风景美丽,或许也不乏泥泞和哀愁。

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